预售商品房抵押双方当事人,把符合登记要求的材料向登记机关申请登记,由预售商品房抵押登记主管部门进行登记的行为,属于行政行为还是民事行为,长期以来人们对此在认识上存在一定偏差。有一些人认为预售商品房抵押登记行为属于民事行为,这是对民事行为和行政行为的错误理解。预售商品房抵押的双方当事人,即抵押人和抵押权人,对预售商品房进行抵押,这属于私法关系。抵押行为显然属于民事行为。从民法理论来说,民事行为是平等主体的公民、法人或者其他组织之间设立、变更、终止民事权利和民事的行为。因此,从民事主体上说,作为民事行为的双方当事人应该是平等主体之间的公民、法人或者其他组织。从法律关系的内容来说,其中涉及到民事权利和民事义务,而不是其他权利。
这种在平等主体之间设立的抵押关系,由于涉及到不动产抵押,根据国家相关法律规定,必须由预售商品房抵押登记主管部门进行登记才能完成,因而,登记当然是国家行政主管机关的一种行使行政职权的活动。预售商品房抵押登记行为属于行政行为。这两种行为的显著差异在于行为的主体和内容上不同。从主体上,进行预售商品房抵押登记机关属于国家行政机关,而不是一般组织。从行使权力方面来说,预售商品房抵押登记机关在登记过程中行使的是行政权力,而不是民事权利。登记机关在登记过程中需要行使审查职责。如果按照有些人的认识,把这种登记行为视为民事行为,显然不符合民事行为的特性。作为民事主体对于民事权利既可以行使,也可以放弃。但是,对于登记行为来说,这种登记审查的权力或者职责,登记机关显然不能放弃。从国家设立不动产抵押登记目的来看,国家登记主管部门对于不动产抵押进行登记,其目的就是为了保护交易安全,保护抵押关系双方当事人以及善意第三人的合法权益。只有通过国家登记主管部门的登记行为,事实上对该预售商品房抵押行为起到一种公示作用。从抵押登记效力来看,抵押登记具有强制性。换言之,不动产抵押的双方当事人如果对于不动产抵押不进行登记,那么这种抵押关系就不生效,就不会受到国家法律保护。虽然国家对于当事人是否办理不动产抵押不进行干预,这属于私法自治范畴,但是一旦当事人之间办理了不动产抵押,就应该向国家登记主管部门进行登记,以寻求对双方当事人之间的私法关系进行保护,对整个社会的交易安全进行保护。当然,由于不动产抵押关系属于私法关系,行政权对于不动产抵押登记介入的程度,可能较其他行政管理领域行政职权要弱。但是,这并不能否认不动产抵押登记行政行为的性质。因此,预售商品房抵押登记行为属于行政行为,并且属于行政确认行为。行政确认行为有利于保护个人、组织的合法权益。行政确认行为的本质在于使个人、组织的法律地位和权利义务关系取得法律上的承认。通过行政确认行为,个人、组织才能申请各种需要取得但尚未取得的权利,才能保护各种业已存在或者已经取得的权利。行政确认行为可以使当事人的法律地位和权利义务都得以明确,不致于因含糊不清而发生争议。同理,作为预售商品房抵押登记行为从性质上说,就是房屋管理部门依法对行政相对人的预售商品房抵押的法律事实进行甄别,给予确定,并予以宣告的具体行政行为,是行政确认行为。虽然在预售商品房抵押登记行为中,作为登记机关往往处于平等主体之间的预售商品房抵押权人和抵押人之外的超然地位,但是登记机关的确认权是根据法律法规的明确规定而行使的,是国家行政管理权的实现方式之一,而不是基于相对人的委托。并且,由于行政确认行为是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告,而某种法律事实或法律关系是否存在,是由客观事实和法律决定的。因此,作为预售商品房抵押登记的机关对于预售商品房抵押进行登记的确认行为,没有自由裁量权,只能严格按照法律规定进行。