我的抱怨已不少了,我想更建设性一些。我认为,形式主义者和现实主义者,且不论是法官或法官助理,只要注意几条简单的规则(我意识到其中有些会让形式主义者很难接受),就可以写出更好、更可读并且更诚实的司法意见:
1. 别太术语。法律术语混淆了,并且会欺骗法律写者认为自己的写作很精准,实际上他只是写着过时的语言。某些技术语言不可避免;法官不可能为一些名称确定即便含义不清的法律教义简单地重新命名,诸如“对价”“承诺不得反悔”(promissory estoppel)、“事实自证”(res ipsa loquitur)以及“举证责任”(burden of production)等。但我先前给出的一些古板法条主义的例子都可以用浅显的英文替代。
2. 想着自己是写给聪明的外行人看的。这会帮助你避免术语、浮夸的文字、脚注、长段引文、冗长的重复以及常规法律文字的其他标记。
3. 除非很明显,要说清该判决依据的任何教义的目的。这是个制约,避免诉诸一些讲不出道理的教义——也许它们曾有一次是有道理的,但之后它们就死于不从脑子过的重复了。
4. 到司法意见结束之际才宣布决定(维持原判、撤销判决、驳回等)。若按照通常方式,在司法意见书开始时就简单宣布决定,所传递的印象会是,下面的话都只是在合理化此案的结果,而得出这个结果的理由并没说明。我的建议是“修辞的”,因为当然,这个结果是在该意见撰写之前就决定了,至少是暂时决定了。但把结论放在支持结论的分析之后而不是之前,这并不是不诚实的修辞,这样做会令这个司法意见至少更不教条。(一种妥协方式是在开始说:“由于下面将予以解释的理由,维持[推翻等]该地区法院的判决。”)
5. 在合议庭意见不统一的案件上,避免在多数意见中提及反对意见,这种做法在最高法院的司法意见中变得很常见。这种提及让读者打断其阅读多数派司法意见,去查看作者回应了(常常是情绪激昂地)什么观点,或是中断信念,等着阅读完反对意见。处理反对意见中还值得回应的论点,办法是不提出处的陈述它们,然后尽力反驳。
6. 除非明显如FBI(联邦调查局)等,要避免首字母缩写词和缩写。这些缩写丑陋,分散注意力,还常常令读者不明不白。即便是司法意见写者第一次使用这些缩写词时拼写清楚,读者也还可能难以在阅读期间都记在心中。
7. 避开脚注,且不仅是那些同反对方决斗的脚注。司法意见书并非学术论文。与司法意见关系偏远的脚注材料可以删除;如果重要,就写入正文。
8. 在你打算让合议庭其他法官传看的意见书中,对每个逗号、每个词、每个句子、每个插入的短语或从句、每一段,你都要问问自己,这个词、这个句子等到底起什么作用?如果回答是“没作用”,那就应删掉。事实、名字、日期、程序细节——太常见了,这都仅仅拉长了某个司法意见!每个司法意见都一定列清各方的主张?就此而言,必须提及所有各方?非也,因为案件的标题常常会列出已撤出的或从一开始就是多余的各方。每个司法意见都必须包括对地区法院或行政机关意见书的细致概述?重复复审的标准?要向读者保证本院已经“仔细”考虑过这些争点?(一种空洞、自我表扬的把戏)。简而言之,你真就打算证明文字文化在美国真的死光光了?
9. 要确定阅读了司法意见中引证的每个判例、制定法、规章、论文、专著等。法官不应信任找到并将之加入司法意见中(或是,如果是法官亲自撰写意见时,建议法官加入司法意见)的法官助理对这些材料的概括都正确。这不是说法官总有时间阅读整个判例、制定法、规章、论文、专著等;而是说他应当阅读他的司法意见引证的这些材料,在被引著作中,以及被引材料中关键段落前后足够多的正文,以确定自己真的理解了上下文。
以上是供现实主义者和形式主义者都适用的一些规则。但现实主义者还需要两个额外的规则:
10. 在你的司法意见中要避免太跩和夸耀,但要加入任何你意识到会影响决定的因素——因此更多格言、更多对决定的真实世界背景和后果的关注,以及乐于接受可阐明法律的其他领域的思想。
11. 现实主义的构成部分就是务实并坦诚,而坚实的现实主义构成部分就是别死板——因此写作别“端”也别“装”,要追求那种“不太地道”(impure)的风格,我在其他地方就论辩过,这要优于形式主义司法意见的“很地道的”风格。