一、关于“实际施工人”的认定问题
《建设工程案件司法解释》中所称的“实际施工人”与《合同法》所称的“施工人”不属于同一概念。《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体,包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人,但不包括转包、违法分包合同的施工人。而解释中所称的 “实际施工人”是指在施工合同无效情况下,实际履行工程施工义务的主体,即转包合同、违法分包合同和借用资质挂靠承包合同项下的承包人。
二、实际施工人为原告的案件中的适格被告问题
根据《建设工程案件司法解释》第二十六条第一款规定,按照合同相对性原则,实际施工人可以向转包人、违法分包人提起诉讼。但为了保护农民工的合法权益,司法解释突破了合同相对性原则,该条第二款规定实际施工人可以向发包人主张权利。实际施工人直接向发包人主张权利时,考虑到案件审理涉及两个合同关系,为了便于案件审理,查明案件事实,人民法院可以追加转包人或违法分包人作为共同被告或者第三人参加诉讼。
三、关于发包人的责任承担
《建设工程施工合同案件司法解释》第二十六条第二款规定,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,即发包人在欠付其合同相对方承包人的工程款范围内承担责任。该责任并非连带责任,亦非补充责任。
四、出借资质人与被挂靠人可否作为原告向发包人主张权利问题
按照合同相对性原则,出借资质人或被挂靠人属于合同当事人,如果实际施工人施工的工程已经验收合格,出借资质人或被挂靠人可以作为原告,依据合同约定向发包人主张合同权利。实际施工人可以依据与出借资质的企业或被挂靠企业签订的合同向出借资质人或被挂靠人主张权利。审判实践中,如果发包人对工程质量,工程价款结算及付款数额等方面提出抗辩,或者当事人申请实际施工人参加诉讼,为了查明案件事实,可以通知实际施工人作为第三人参加诉讼。如果实际施工人提出独立的请求,应列实际施工人为有独立请求权的第三人。