九、对于承包人作出的竣工结算文件,如发包人在28日期限内未予答复,能否以该竣工结算文件作为结算工程价款的依据?
根据《建设工程施工合同案件司法解释》第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”该条规定的适用前提,必须是当事人在合同中明确约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件。如果当事人没有明确作出该约定,对于承包人单方作出的结算文件不能作为认定工程价款的依据。
十、财政评审中心作出的审核结论、审计部门作出的审计报告能否作为工程结算依据?
发包人与承包人签订建设工程施工合同,在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下,应为有效合同。当事人均应按照有效合同的约定全面履行合同,不能擅自改变合同约定变更履行,也不准许案外人(包括公权力)介入到平等主体签订的民事合同中改变合同约定。财政、审计部门对于财政资金投资项目的预决算及资金使用情况进行审核、审计,是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,具有行政行为的性质,不影响建设单位与承建单位的合同效力与履行。但是如果当事人在建设工程合同中明确约定财政部门作出的评审结论、或者审计部门作出的审计报告作为结算依据的,评审结论或审计报告应当作为结算工程价款的依据。
十一、关于工程造价鉴定方面的问题。
1、当事人对工程价款产生争议时,按照“谁主张,谁举证”的原则,通常是由主张权利的原告即承包人或实际施工人,申请工程造价司法鉴定。
2、关于鉴定事项与范围,原则上由当事人提出申请。但对于当事人申请鉴定的内容,要主动审查。首先,审查申请鉴定的事项是否与争议事实有关;其次,引导当事人按照工程价款的确认规则申请工程造价鉴定,并提交相关的鉴定资料。在当事人对于已完工程量、工程价款的计价标准或计价方法存在争议情况下,可由鉴定机构根据不同的计价标准或计价方法分别作出鉴定,或对争议部分进行单列,已便人民法院在裁判时作出选择。防止鉴定意见作出后,与人民法院最终确定的计价标准或计价方法不同,不能作为有效的证据使用,影响了司法鉴定的质量与效率。
3、鉴定过程中,对于当事人提交的建设工程施工合同、施工与竣工图纸、设计变更签证等鉴定资料要组织当事人进行质证,未经质证的证据不能作为鉴定的依据。
4、审判实践中,我们发现部分审判人员对于鉴定意见过于依赖,对于当事人针对鉴定意见提出的异议,不愿进行审查,直接采信鉴定意见,导致出现事实上的“以鉴代审”的问题。