量刑情节，是指人民法院在对犯罪分子量刑时据以处罚轻重或免除处罚的主客观事实情况。量刑情节的分类主要有四种：法定量刑情节和酌定量刑情节；从宽量刑情节和从重量刑情节；命令性量刑情节和授权性量刑情节；单功能性情节和多功能性情节。[1]在司法实践中，在同一案件中出现多个量刑情节的情况却屡见不鲜，而面对这些种类不同，性质，作用有别而交错并存的量刑情节，该怎么处理，具体的做法却有待进一步的商榷。

　　我国传统的量刑方法是综合估量法，或称经验量刑法。根据这种量刑方法，审判人员首先审理案件，掌握案情，参照法定量刑幅度和对类似已处理案件的量刑经验，大致估量出对现在案件应当判处的刑罚，接着再考虑案件中存在的加重、从重、从轻、减轻或者免除处罚的情节，最后综合估量出对犯罪人应判处的刑罚。综合估量法简单易行，而且在过去很长的一段时间内适合我国的实际国情（法官素质整体不是很高，罪犯维权意识不是很强烈），并且由于此种量刑方法能较为适合我国刑法的特点，还可以充分发挥审判人员的主观能动性，有利于刑法目的的最终实现．不过此种量刑方法的缺点也是显而易见的，量刑自由裁量权过大的消极效应非常明显；一则导致立法权的旁落，司法擅越立法；二则法官过度以自己的刑罚价值观影响量刑，形成量刑不当，司法不公，甚至司法擅断，量刑畸情畸重。[2]我国传统的量刑方法已经不适应现在的司法实践的需要，随着我国司法改革的不断推进，量刑方法也亟待改革，这已经成为法学界的共识．但是，对于如何改革在理论上却是见解各异，目前尚未形成较为一致的看法。在我们研究量刑情节竞合之前需要弄清以下几个问题：

　　一、量刑情节和定罪情节

　　量刑的开始，首要的问题是确定具体的量刑幅度（也称法定刑幅度）。法定刑无非是指刑法分则和其他刑事法律对各种犯罪规定的刑罚的刑种和刑度的总称。定罪并确定的相应的法定刑是量刑的前提和基础，所以划清量刑情节与定罪情节的界限，对于量刑的实际操作具有重大的意义。定罪不仅决定罪名，同时确定相应的量刑幅度，这早已成为我国刑法理论所不争的事实，也是司法实践的通行做法，本该是一个不成为问题的问题。但是，一到探讨量刑方法时却又出现认识上的混乱。如层次分析法论者设定所有犯罪依其元素分值之和的大小均可能判处从免刑、管制、拘役到有期徒刑、无期徒刑、死刑的刑罚，这实际上使刑法对各种犯罪规定的不同法定刑失去意义；指数量刑法和分析量刑法则笼统地以犯罪的整个法定刑为基础适用量刑情节，使刑法对有的具体犯罪依罪行轻重规定多个轻重不同的量刑幅度失去意义，论者也因此把决定犯罪轻重的定罪情节等同于量刑情节来适用。电脑量刑法虽未明确是否以相应的量刑幅度为基础进行量刑，但从设计的基本原理是将案件情节因素输入电脑由此计算刑罚来看，论者也是倾向于不事先确定相应的量刑幅度的。由于在出发点上发生方向性错误，因此这几种量刑方法并不科学是理所当然的。究其原因还是没有弄清量刑情节和定罪情节的区别。两者的区别主要有三点：（1)定罪情节是犯罪构成要件所涵盖的内容和行为成立某种犯罪的事实根据，它表明并揭示该种犯罪的共性，而量刑情节则表明个案之间的特点和差异，揭示同种犯罪中不同案犯的个性。（2)定罪情节不仅决定具体犯罪的性质，而且决定对该种犯罪追究刑事责任的统一标准和范围，同法定刑有着必然的联系；而量刑情节则以某种法定刑为适用的前提和基础，是刑罚个别化的惟一根据，同宣告刑有着必然的联系。（3)定罪情节只限于罪中情节，外延比较狭窄；而量刑情节则包括罪中情节、罪前情节和罪后情节，外延比较宽广。[3]　

二、量刑的基准点问题　

　　对于量刑基准的内涵，学者之间存在一些分歧。一种观点主张，量刑基准是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准。此时的刑罚量（基准点）表现为一定的点，即精确的数值而不是一定的幅度，它作为刑罚裁量的参照标准不含有任何影响量刑轻重的因素。[4]另一种观点认为，量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚。[5]在这里我们对基准点的内涵问题先不做讨论，以上两种说法本质上并无很大的差异，都是承认了基准点应该是量刑的基础。对于是否有必要在运用法定刑前确定量刑基准这么一个似乎不言自明的问题，在我国刑法理论界也存在两种相互对立的观点，肯定说为多数学者所主张：我国刑法所规定的法定刑幅度较宽，因此无论从理论还是实践上讲，对一个罪犯适用从重处罚、从轻处罚都很难把握，应该确定一定的基础，以便统一掌握，达到最佳量刑效果，这个基础用比较准确的法律术语来表示，可称之为量刑基准点。[6]为少数人所坚持的否认说则认为，只有刑法为具体犯罪配置的法定刑才是真正的基础刑，在法定刑范围内另外设立基础刑的作法在理论上难以成立。[7]而在法定刑基础上决定宣告刑的依据只能是量刑情节，在对从严从宽情节进行评价和使用前，在法定刑幅度内确定量刑基准点是没有根据的，因为《刑法》第62条对须从重、从轻处罚的并未规定必须确定量刑基准，而只要求从重从轻处罚必须限定在“法定刑的限度以内”。[8]个人更倾向于承认基准点的存在。因为，其一法官在判定刑罚中肯定会有以个人的观点来相应地表现自己主观的想法，或加重或减轻，肯定会存在这么一个“参照物”。其二如果对一具体犯罪不能确定一个通常情况下应判处的刑罚的量刑基准（即使这一基准只是理论上的），那么还怎么可能辨别司法实践中量刑是否适当呢？量刑基准的确定既是我国关于从重、从轻处罚的立法规定的必然要求，也是司法实践中衡量量刑适当与否的一个比较合适的标准。至于从可行性上说，量刑基准的确定也并非不可能。如美国联邦制定的《美国量刑指南》即对各种犯罪规定了基本等级，并规定具有什么样的情节可以增加或减少几个等级。其规定情节既有普遍适用的，也有只适用于特定犯罪的；其规定的等级都在量刑表中与一定刑罚量相对应。实际上，该指南也是通过对数万个案件的统计分析而制定的，可以说它是源于实践，表现为立法。而日本则把量刑常例作为量刑起点。量刑常例源于常年审判实践经验的积累，如果具体案件没有相适应刑的常例或这种常例因社会情势变化已不合适时，就应重新选定量刑起点或称为量刑的具体标准。因此，量刑基准的确定还是有例可循的。考虑到我国由立法机关规定量刑基准还很难做到，完全由审判人员掌握又因其素质差异而不现实，因此较可行的做法是通过最高审判机关颁发一些案例（相当于准判例）并作出相应的说明，逐渐确定一些犯罪的量刑基准。同时最高审判机关可组织一些专家、学者以及富有经验、水平较高的审判人员对各种犯罪量刑基准的确定进行专门分析判断（借鉴美国做法），等条件成熟时，可制定各种犯罪的量刑基准以指导全国的司法实践。

    个人认为，我国在量刑情节适用上存在标准模糊，难以把握的特点，尤其体现在从重、从轻情节上没有一个统一的标准，法官在适用时很容易从个人的喜好出发引起整个量刑体系的混乱。因此必须基准点的确定就成为了解决这个问题的关键，同时基准点也是客观存在于我国的刑法当中。

　  三、量刑情节的竞合问题

　　在司法实践中，有事可能出现这样的情况：在同一案件中，犯罪人的行为具备了数个不同的量刑情节，而该数个量刑情节对刑罚裁量的具体功能又各不相同。这样，就产生了量刑情节竞合适用的问题．与单一量刑情节的适用相比较而言，多种量刑情节并存时的适用要复杂的多．多种量刑情节并存主要有两种情况，一是多个同向的量刑情节的并存，即都是从宽处罚情节，或者都是从严处罚情节，二是多个逆向的量刑情节的并存，既有从宽又有从严处罚的情节。

　 （一）多个同向量刑情节的竞合适用

　　一案有多个同向量刑情节，是指一个案件的数个量刑情节的功能是相同的，如都是从宽情节或者都是从严情节。

　　我国大陆刑罚对多个同向量刑情节的并存适用并未做出明确的规定，但是在理论上形成了一定的原则，并对司法实践具有指导意义。我国刑罚规定的从宽情节包括三种，即从轻处罚、减轻处罚和免除处罚．因此，我国刑罚的多个从宽情节的并存包括一下几种情况：（１）都属于从轻处罚情节；（２）都属于减轻处罚情节；（３）都属于免除处罚情节；（４）既又从轻处罚情节，又有减轻处罚情节还有免除处罚情节。多个情节都属于免除情节，只需依照法律规定免除行为人的刑罚即可；免除情节与从轻处罚或者减轻处罚情节并存时，只需直接适用免除处罚情节即可，对从轻处罚情节或者从轻处罚情节的考虑没有实际意义。容易引起异议的主要是第三种情形：在同一案件中存在两个以上的从轻处罚情节的情况下，可根据各个从轻情节对量刑的影响，适当的增加从轻的幅度。如果依各个从轻情节所判处法定最低刑仍属过重的，则看其是不是属于刑法第63条规定之“特殊情况”。在同一案件中同时并存多个减轻处罚情节的情况下，可以增大减轻处罚的幅度；除非具有刑法第37条规定的“犯罪情节轻微”的情形，否则，不能将数个减轻处罚的情节合并为免除处罚。对上述两种的情况的处理，理论界已经达成共识。而在同一案件中既有从轻处罚的情节又有从轻处罚情节的情况下，应如何处刑？学界对此主要有两种主张。有学者认为，应当先适用减轻处罚情节，然后考虑从轻处罚情节对量刑的影响，对减轻幅度可以适当增大，但不能免除刑罚。[9]也有学者认为，在减轻处罚的情况下，从轻处罚情节便失去意义，即应排除从轻处罚的可能，而只能适用减轻处罚。[10]第二中观点存在一定的问题，理由有二，一是如果排除从轻处罚情节的适用，只适用减轻处罚的情节，就会使从轻处罚情节和减轻处罚情节并存的案子与只存在减轻处罚情节的案子在处理上并没有什么差异，由此我们可以看到对犯罪行为的危害程度以及人身危险性均有所不同的犯罪行为人处于同样的刑罚，这是有违罪责刑相适应原则的，也会造成刑罚适用上的不平等。二是减轻情节吸收从轻情节有失刑罚的公正性，对行为人会产生不利的影响，不利于行为人的权利保护，因此是不可取的。相比较而言第一种说法更为合理，不但适应了我国目前的刑罚体系体现了从轻处罚情节和减轻处罚情节的异同而且更有利于保护行为人的权利，有利于刑罚目的的实现。

　　一案中多个从严量刑情节的并存的情形主要有三种情况：（１）多个从重处罚情节并存；（２）多个加重情节并存；（３）从重处罚情节和加重处罚情节并存。在司法实践中，同一案件出现从重情节和加重情节并存或者多个加重情节并存的情形较为少见。即便出现这种情况，也只需适用加重处罚并适当增加加重幅度，即可体现对犯罪的严厉制裁，而无需适用从重情节。如果允许两个或两个以上的从重处罚情节升为加重处罚，则必然扩大法定加重刑的适用范围，而这是违犯我国刑法的罪刑法定原则和罪刑相适应原则等基本原则的。在多个从重处罚情节并存的情况下，应根据各个从重情节对量刑的影响，适当的增加从重的幅度。但不能将多个从重情节升格为加重处罚，否则就违背了罪行法定的基本原则。

　  （二）多个逆向量刑情节的并存适用

　　多个逆向量刑情节的并存适用，理论界也称为之为量刑情节的冲突，学界没有对其概念给以明确界定，多数学者采用列举的方式进行讨论。笔者比较赞同周光权对此下的定义“量刑情节的冲突，从概念上来说，应是指同一案件中对量刑情节起从宽和从严作用的情节并存并在功能上相互抵触的情形”。有些国家刑法典有明确规定。如《泰国刑法典》第54条规定：加重比例大于减轻者，法院认为适当时，得不为加减。《意大利刑法典》第69条规定：法官认为加重、减轻情况足资抵消时，应按照无任何加重、减轻情状之情形处理。《日本刑法》第72条规定适用加重和减轻处罚的顺序为：再犯加重；法律上的减轻；并合罪的加重；酌量减轻。台湾刑法第71条第1项规定，同时刑有加重以及减轻者，先加后减。《巴西刑法典》第49条规定：在加重情节和从轻情节同时存在时，刑罚应接近于最主要的情节所规定的限度。第50条“附款”规定：在分则中规定的增减理由同时存在时，法官可以只判加重刑罚或减轻刑罚，但是必须根据最主要的理由来选择决定加重或减轻处罚。我国刑法对逆向量刑情节竞合的适用无相应规定，因此在理论上探讨就成为必要。

对逆向量刑情节竞合的适用，我国刑法学界主要存在六种观点：[11]

（1）整体综合判断说。此说认为，在轻重情节并存的情况下，要全面考虑案件的各种情节，通过综合分析来决定刑罚的轻重。

（2 ）绝对抵消说。此说认为，趋重趋轻情节同时具备的，应根据各情节所表示的轻重系数进行折抵。系数相等时则相抵消，不增不减；系数不等时，则将相抵后剩余的部分作为适用结果。    

（3）抵消及排斥结合说。 当冲突的两个情节与量刑轻重系数对等时可互相抵消，非对等时将相抵后剩余部分作为适用结果；因某一情节存在而使另一形式上与之冲突的情节变得无实际意义时可采取排斥方法。

（4）相对抵消说：此说认为，只有量刑情节功能完全对应并且无主从优劣之分时才能抵消。如从重对从轻、加重对减轻。如果有主从优劣之分时则按顺序进行，如先加重再在加重后的幅度内从轻，确然情节优于或然（可以）情节，法定情节优于酌定情节，适应量刑公正性情节优于适应量刑目的性情节，适应个别预防目的性情节优于适应一般预防目的性情节。

（5）优势情节适用说。此说认为，轻重情节兼具时，应当情节优于可以情节，罪中情节优于罪前或罪后情节，应当从宽情节优于应当从严情节，法定情节优于酌定情节。

（6）分别综合判断说。此说认为， 应首先综合考虑从严处罚的所有情节，并据此确定一个拟判的刑罚，然后在此基础上，再综合考虑各种从宽处罚情节，将拟判的刑罚适当往下降一些，以作为最后对犯罪人判处的刑罚。

　　虽然上述的各个观点在某些方面存在合理性，但是也存在许多不足之处。整体综合判断说由于缺乏具体的标准和可操作性，法官的主观想法对案情的影响较大，为大多数学者所不取。优势情节适用说中所谓的“优于”含义模糊，如果指排斥，就违反了量刑时应考虑全部量刑情节的原则；如果指优先，即按主次排列适用量刑情节，那么量刑情节的优先顺序就是一个很大的问题，应是立法规法还是法官自主掌握，在操作上也存在极大的问题。对抵消法的看法现在存在着比较严重的争议，目前主要有两种看法：（1)抵消法是审判实践中运用最多的一种适用方法，实际上其合理的适用范围是极为有限的。因为，能够相互抵消的量刑情节务必具备两个特点：一是从宽与从严的性质应当对应；二是两种情节各自对量刑的作用力必须相当。否则，抵消就违背常理，也于法无据。然而从我国现行刑法的规定看，立法对各种从宽处罚情节大多规定为“可以”情节，如犯罪预备、犯罪未遂、又聋又哑的人或者盲人犯罪以及自首、立功等；而对从严处罚情节则基本上规定为“应当”情节，如教唆未成年人犯罪的教唆犯，以及累犯、再犯等。众所周知，“可以”和“应当”在法律上的效力是并不相等的，与之相应，“可以”情节与“应当”情节对量刑的影响力或作用力也不可等量齐观。这一事实表明，在大多数情况下，一案中的从宽与从严两种情节并不具备相互抵消所必需的对等条件，此为其一。其二，从法定情节的种类看，所谓从宽处罚情节，一般是指从轻、减轻和免除处罚三种情节；而从严处罚情节，在立法上则只有从重处罚情节一种；在刑罚的实际适用中，也只有盗窃、诈骗两种犯罪，同时具有累犯等情节时，可以加重处罚。这里显然就暴露出一个问题，三种不同档次的从宽处罚情节如何与多数情况下的一种从严处罚情节相互对应抵消？如果说从轻处罚情节尚能与从重处罚情节相匹敌而互为抵消的话，那么分别属于不同档次的减轻和免除处罚两种从宽情节又该与何种从严情节对应相抵呢？由此可见，根据我国刑罚对情节的具体规定，抵消法的适用应当受到严格的限制，否则容易滥用。[12](2)对于绝对和相对抵消而言，关键是要摒弃那种认为“从宽与从严情节份量并不完全等值，所以不能相抵”的观点。因为无论其份量大小如何，在具体案件中审判人员均应将情节赋予一定的从轻或从重量。一旦表现为数量关系，则当然可以相抵消或相加减。至于在逆向情节竞合中存在减轻情节时，则先适用减轻情节，然后在减轻后的幅度内按上述方法适用从重、从轻情节。[13]　就对抵消说的两种观点来看，能够给予抵消的更具有合理性，因为不管量刑情节在质上表现的如何最终都要表现为一定的数量关系，抵消的是量而不是质，这是其一。其二抵消说既与罪刑均衡理论原则相符合，同时又兼顾了刑法的权利保障和社会保护功能。其三，从司法实践的角度来看，更容易操作并且和最近几年司法实践界的呼吁相符合。分别综合判断难以避免“估堆”量刑的弊端，显不足取；上述的几种学说都有个共同的前提，都是承认量刑情节中存在着主次优劣之分，这会产生两个难以解决的问题：一标准问题，什么是优什么是劣，怎么优先。二是对量刑情节做出优劣之分在没有立法的前提下很容易扩大法官自由裁量的范围，使得量刑活动的主观性增强，不利于行为人的人权保护。

  　上述我们处理刑情节的竞合应该注意的几个问题，但同时我们还应该把握好几个几个原则：１.严格按照量刑标准掌握量刑情节的原则;2.全面考虑量刑情节的原则;3.禁止重复评价的原则。随着认识的深入我对量刑情节的产生了诸多的困惑，我国的刑法量刑情节，按功能划分，包括五种：免除处罚情节、减轻处罚情节、从轻处罚情节、从重处罚情节以及加重处罚情节。表面上看体系完整，科学规范，但是在具体适用时因为缺乏明确统一的标准，很难予以掌握，同时法官在当前适用时的“二次立法”现象也值得关注。我们现在面临着两种选择一是改革现在的量刑情节体系，例如把从重处罚并入加重处罚，把从轻处罚并入减轻处罚，然后依次为基础采用量化分格的方式来解决问题，此种方法比较简单而且易于实现，但难度就在于这会改变整个刑法体系。二是以现在的这五种量刑情节为基础探究出适合中国的处理方法，可以借签国外的一些做法。具体的操作还有待通过立法进行进一步的规定。值得庆幸的我国一些地方法院在这方面已经进行了探索，江苏省高级法院制定的《量刑情节指导规则（试行）》和泰州市中级法院，姜堰市初级法院构成的三级量刑指导体系在某些方面很值得我们研究。

　　以上是我们在处理量刑情节竞合时要注意的几个问题，在此笔者并没有提出合适的解决方法，主要的原因在于量刑情节问题看似简单但在我们在处理时还是要立足中国当代实践，没有经过大量的调查研究很难给出一个比较满意的答案。本文主要是对中国现在法学界的一些看法进行的整理比较，并提出我们在处理量刑竞合时要主要的几个基础问题，相信随着司法改革的进一步深化，量刑情节的竞合问题会有一个比较圆满的解决。

注释：

1、高铭暄、马克昌著：《刑法学》北京大学出版社2000年出版　第267页

2、屈学武著：《量刑自由裁量权论述》《中国刑事法杂志》　1996年第6期

3、高铭暄、马克昌著：《刑法学》北京大学出版社　2000年出版　第267页

4、何鹏著：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版，第175页

5、［日］西原春夫著：《日本刑事法的形成与特色——日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，中国法律出版社•日本成文堂1997年联合出版，第150页

6、苏惠渔等著：《量刑与电脑》，百家出版社1989年版，第101页。

7、苏惠渔、西原春夫著：《中日刑事法的理论问题》，上海人民出版社1992年版，第40页。

8、马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社1995年版，第328页。

9、莫开勤著：《量刑情节导论》，中国人民大学　1994年印

10、胡学相著：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第203页

11、莫开勤著：《量刑方法改革初探》《法学家》　1997年第6期

12、郭理容著：　《量刑情节比较研究》《刑法论丛》第6卷

13、黄祥青著：《多种量刑情节的适用原则与方法探讨》《当代刑罚价值研究》第411页