[案情]

    某电子仪器厂（以下简称仪器厂）与某铁路建筑公司（以下简称建筑公司）签订《建设工程施工合同》，约定由建筑公司承建仪器厂厂房扩建及新建办公楼工程。合同约定，仪器厂在协议签订后的60日之内，将施工图纸交付建筑公司并通知开工。合同还约定，签订合同当日由建筑公司向仪器厂交付定金和信誉保证金以作担保。合同签订当日，建筑公司向仪器厂交付了15万元的定金和5万元信誉保证金，仪器厂委托代理人谢某向建筑公司出具了“收到订金15万元整和保证金5万元整”的收据。合同签订之后，建筑公司筹建了施工队并为承建该项工程做了前期准备工作。但60日约定期限过去，建筑公司迟迟未收到仪器厂的开工通知和建设施工图纸。建筑公司多次催促仪器厂开工，仪器厂均以资金未到位为由，一再推拖。后经建筑公司多方打探，了解到仪器厂欲扩建的厂房及办公楼建筑工程项目，未能通过政府有关部门的申批，资金也不到位，无法按合同约定日期开工。建筑公司了解此情况后，在承建该工程无望的情况下，向仪器厂提出解除合同，由仪器厂返还建筑公司向仪器厂交纳的定金和信誉保证金，但仪器厂以建筑公司所交15万元系活动资金而非定金，且该款已用于跑项目，拒绝返还。无奈，建筑公司向法院起诉，请求法院：1、解除双方所签订的《建设工程施工合同》；2、仪器厂双倍返还建筑公司向仪器厂交纳的15万元定金；3、仪器厂返还建筑公司交纳的5万元的信誉保证金并承担全部诉讼费用。

[审判]

    法院经审理认为，当事人订立经济合同应当遵循诚实信用原则。仪器厂在其厂房扩建及办公楼基建工程尚未获得政府批复的情况下，实质上处于并无基建工程可予施工的状态。在无工可施的情况下，仪器厂以扩建厂房及办公楼基建工程为由，与建筑公司签订《建设工程施工合同》并收取施工单位费用，属使用欺诈手段订立合同，也是导致此次《建设工程施工合同》不能履行的直接原因。因该基建工程并不确定，建筑公司与仪器厂所签订的《建设工程施工合同》，名存实亡已无履行的可能，建筑公司起诉，请求解除双方所签订的《建设工程施工合同》，符合法律规定，应予准许。签订《施工合同》当日，建筑公司向仪器厂给付150万元现金并应仪器厂的要求交纳5万元的信誉保证金，仪器厂也向建筑公司出具了“收到订金15万元整和保证金5万元整”的收据，此过程属建筑公司对承建该工程并签订《施工合同》的担保行为，符合《合同法》第一百一十五条和《担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为担保”的法律规定。故“收据”中“收到订金15万元”，的“订金”符合签订合同过程中交付定金的法律属性，该15万元非“订金”而属“定金”性质。建筑公司起诉要求仪器厂双倍返还15万元定金并退还5万元的信誉保证金，是维护其合法权益的行为，符合法律规定，应当予以支持。仪器厂因自身原因单方违约，在无法履行合同的情况下，应当依照法律规定向建筑公司双倍返还定金30万元并退还5万元的信誉保证金。法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第一百一十五条的规定，支持了原告方的诉讼请求。

[评析]

    本案是一起签订《建设工程施工合同》因一方违约而涉及定金罚则的案件，是“订金”还是“定金”是双方当事人争议的焦点，也是本案在审理过程中存在分歧的的争议点。

   《辞海》中，“订”的含义是约定、制订、和改定；而“定”的含义则是约定、一定、决定。“订”与“定”相比，“订”属于“ 预定”，有缓和的余地，而“定”则具有确定或者肯定的意义。按照《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”从法律层面上讲，在签订合同时向对方交付一定数量的现金有两方面的含义，一是它可作为合同的担保，以保证合同履行；二是它可以起到合同成立的证明作用。这种交付一定数量的现金的方式具有两种法律概念，一种是“定金”，一种是“订金”。

    一、定金的法律属性。“定金”，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由一方当事人在合同订立时或者订立后履行前，以不超过合同总标的额20％的比例，预先给付对方当事人金钱或者其它替代物，作为债权的担保。向对方当事人交纳一定数额的货币，属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权最终得以实现。实践中，基本的定金形式有两种，一种是解约定金，一种是违约定金。解约定金是当事人为保留单方解除主合同的权利而交付的定金，交付定金的一方在交付定金以后，因情势有变，继续履行合同可能于己方不利的情况下，放弃定金而解除合同；接受解约定金的一方，如果愿意加倍返还定金，也可以解除合同。解约定金通过定金的放弃或者加倍返还给予了合同当事人自由解除合同的权利和便利。违约定金是指一方当事人在交纳或接受定金后，因己方单方违约，而应承担的定金罚则。违约定金是在经济活动中应用最为广泛的一种定金罚则。定金应以书面形式在合同中约定，定金的数额和交付期限则可由合同双方协商，一般情况下，交付定金应与签订合同时进行。如合同正常履行后，依照约定，定金应抵作价款或者由给付方收回。定金是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同履行而自愿约定的一种担保形式，具有以下法律特征：其一、定金属担保性质具有惩罚性。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方预付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”其中“无权要求返还定金和双倍返还定金”的规定都是定金担保的惩罚性的具体表现；其二、定金担保的主体具有特定性。在民商事活动中，定金只适用于债务人为自己提供债的担保。是一种方便、有效的担保方式；其三、定金担保的标的物具有特定性。按照法律规定，适用定金担保标的物，应为一定数额金钱的偿付；其四、适用定金担保具有最高限额。按照相关法律规定，当事人约定的定金的数额，不得超过主合同标的额的20％，超过的部分，人民法院不予保护；其五、定金具有双向担保功能。“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”在合同中约定定金罚则，虽然只是一方当事人为一定金钱的给付行为，但其可以约束双方当事人，任何一方违约，均可适用定金罚则，这是定金担保优于其他担保方式的突出特点；其六、定金担保适用范围仅限于合同之债。定金不适用于其他债的担保或反担保，而且多为合同双方当事人无法同时履行而仅能先后分别履行债务的情形。

    二、订金的法律属性。订金也是在日常经济活动中被广泛采用的给付金钱的一种方式，但目前尚无明确的法律对订金加以规定。从严格意义上讲，订金只是一个习惯用语而非法律概念。实践中，一般也将交付订金的行为视为预付款的给付。订金与定金最本质的别在于，订金不具备债的担保性质，收受订金的一方违约，只需返还所收受的订金即可，而无需双倍返还。所以订金在法律上是一个不明确、不规范的概念，不像定金由法律严格界定。日常交往中，即使交付订金被认定为是一种履约保证，这种保证也只是给付方对收受方的保证，仅对给付方形成约束。若收受方违约，则由其退回原订金，而给付方得不到双倍返还；若给付方违约，收受方也常常会以种种理由，把订金抵作赔偿金或违约金而不会轻易退还。

    三、“定金”与“订金”的主要区别。“定金”与“订金”虽一字之差，其区别是显而易见的，主要表现在以下五个方面：一是在订立合同时交付定金是主合同的从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反，不影响主合同的效力；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。 二是给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务时，应当双倍返还定金。交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。 三是定金的数额在法律规定上有一定限制，例如《担保法》就规定定金数额不超过主合同标的额的20%；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。 四是定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有明显的担保性质。五是定金的设定必须采用书面形式。《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”而订金并无法律加以明确规定。可见“定金”和“订金”虽只一字之差，但其所产生的法律后果是不一样的，订金不能产生定金所有的法律效果，更不适用定金罚则。

    就本案而言，双方在签订的《建筑工程施工合同》中，约定有交付定金的条款，该条款实际上是依附于《施工合同》的定金合同，对合同双方均有约束力。仪器厂在签订合同当天即收取了建筑公司15万元的定金及5万元的信誉保证金，并向建筑公司出具“收到订金15万元整和保证金5万元整”的收据，此过程实际上已完成了建筑公司与仪器厂签订《建设工程施工合同》，并对承建该工程实施担保的行为。仪器厂虽在出具的收条中注明“收到订金15万元”，但建筑公司向仪器厂交付15万元，其本意属于建筑公司在签订《施工合同》过程中向仪器厂交付定金以担保承建该工程的行为，符合《合同法》第115条和《担保法》第89条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为担保”的法律规定。故“收据”中“收到订金15万元”，的“订金”符合合同签订过程中交付定金的法律属性，该15万元非“订金”而应属“定金”性质。由于仪器厂自身的原因，造成双方所签订的《建筑工程施工合同》不能实际履行，在主合同不能有效履行的情况下，建筑公司依据法律规定，向法院起诉要求解除合同、仪器厂双倍返还定金并退还信誉保证金，是维护其合法权益的行为，法院依法支持原告的诉讼请求是符合法律规定的。