违反法律、行政法规强制性规定的合同是否一律无效?这一问题涉及到对《合同法》第五十二条第(五)项如何理解。《合同法》第五十二条第(五)项规定:违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。这是不是意味着违反法律、行政法规强制性规定的合同都是无效合同呢?强制性规定是国家行政权力透过法律干预经济、社会秩序的表现形式,大多规定在公法中,一般而言公法中的规定不会直接影响到私法中民事行为的效力,但如果不使违反公法中强制性规定的行为无效,公法中的这些规定便会形同虚设,毫无价值。为了解决这一矛盾,立法机关将“违反法律、行政法规强制性规定”作为合同无效的一种情形列入《合同法》第五十二条,这样公法领域中的强制性规定便顺理成章地进入到有关民事生活和市场交易的私法领域,实现了其干预目的。但是鼓励交易、创造财富是《合同法》的重要精神,如果不加区分的将违反强制性规定的合同一律认定为无效,当事人签订合同时对合同效力以致交易结果的期待便无法实现,《合同法》维护市场交易的稳定、有序、安全和高效的目的也不能实现。为避免这种后果出现,最高人民法院先后颁布了两个司法解释对《合同法》第五十二条第(五)项作了限制性解释。《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(一)》(以下简称《解释一》)第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》(以下简称《解释二》)第十四条规定:合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。《解释一》明确了“法律、行政法规”的范围,否定了直接援引地方性法规和行政规章认定合同无效的做法;《解释二》缩小了“强制性规定”的范围,明确了只有违反效力性强制性规定的合同才能被认定无效,但《解释二》并未进一步明确效力性强制性规定的识别标准。在我国民法理论界,强制性规定可以进一步细化为效力性强制性规定和管理性强制性规定,如何区分二者,尚未形成统一的认识,这种状况,给司法实践带来了混乱。笔者认为,对于如何识别效力性强制性规定应当采取正反两个标准。在肯定性识别上,首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效,如果规定了违反的后果是合同无效,该规定属于效力性规定。其次,法律、行政法规虽然没有规定违反的后果是合同无效,但违反该规定使合同有效将损害国家利益和社会公共利益的,也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上,应当明确法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的,或行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或纪律管理需要的一般都不属于效力性强制性规定。
总之,在理解和适用《合同法》第五十二条第(五)项关于“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”时,既要严格遵循国家的立法意志,严惩损害公共利益的不法行为,限制不适当的民事行为,也要防止不恰当地扩大无效合同的范围,干扰正常的市场交易,损害交易人的合理预期和交易安全,并防止一些当事人滥用“违反国家强制性规定”恶意背信弃义的行为,保护诚信的市场交易主体的合法权利。