【案情】

    被告人沈某因被告人暴某称介绍对象到暴某处。次日，沈、暴经预谋偷拿被害人王某某的手机，10时许，沈、暴伙同王某在火车站见到被害人王某某后，由沈和王某某在售票处买票，暴某、王某以去超市买东西为由离开。在排队期间，沈找借口用王某某手机和暴通话，趁王某某不备之机将其苹果牌手机偷拿而逃。沈逃离现场后用被盗手机与暴联系，和暴某、王某在一地下道口会面，后由沈某持被盗手机离去。破案后公安人员根据沈某提供的被盗手机（价值3244元）去向从他人处追回赃物，已发还被害人。

    【评析】

    该案在审理过程中出现了三种不同意见：

    第一种意见认为被告人的行为应认定为诈骗罪。其理由主要是，在本案中，被告人为非法占有被害人的手机，虚构欲打电话这一事实，借用被害人手机，隐瞒欲占有其手机的真相，并将被害人手机据为己有。其行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪定罪处罚。

    第二种意见认为被告人的行为应认定为侵占罪。其理由主要是，在本案中，被告人和被害人是熟人关系，被告人为非法占有被害人的手机，以打电话为由，将被害人手机转移至被告人手中，从此之后，该手机由被告人保管，后虽被害人向其追要手机，但被告人拒不交出。其行为符合侵占罪的特征，应以侵占罪定罪处罚。

    第三种意见认为被告人的行为应认定为盗窃罪。其理由主要是被告人以非法占有为目的，以借他人手机使用为由盗窃他人财物，其行为应以盗窃罪定罪处罚。

    我们同意第三种意见，理由如下：

    一、被告人的行为不构成诈骗罪。

    诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的构成要素是：行为人采用了欺诈的手段；受害人产生了错误的认识；受害人基于错误认识而实施了处分财产的行为；行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。其中，处分财产行为是诈骗罪区别于盗窃罪的关键所在。处分财产行为指的是受害人对财产做出处分是意在失去占有的行为。本案中，被害人仅仅是将手机出借给被告人使用，在一般观念中并不存在放弃对财物控制的状态，更不是自愿处分自己财物给被告人的意思表示，因此不符合诈骗罪的犯罪构成。

    二、被告人的行为不构成侵占罪。

    侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。在本案中，区分侵占罪与盗窃罪的的关键在于被害人基于对被告人的信任，将手机借给被告人使用，是否能将该行为理解为“代为保管”呢？笔者认为，被害人将手机借给被告人使用，并未将手机交被告人保管，被告人对手机仅有短暂的使用权，二者并未形成保管关系，因此就不存在成立侵占罪的前提，该案不能以侵占罪定罪处罚。

    三、犯罪行为人的行为应定盗窃罪。

    盗窃罪则是行为人利用一定条件，采用非暴力手段非法占有被害人财物的行为。盗窃罪中行为人为方便取得财物，有时也会采用一定的欺骗手段，但该欺骗手段仅仅是为拿到财物创造条件。

    本案中被告人在骗取被害人信任后拿到被害人手机，佯装打电话，然后趁被害人不备，拿着手机逃跑。即被告人采取的欺骗手段是为盗窃创造条件，其非法占有财物的着手行为是拿到手机后立即逃离现场。因此被告人的行为构成盗窃罪。